其实,如果对释义循环理论有所了解,就会发觉这样做法除了增加自信之外,恐怕依然不能解决 真实的问题。
⑤关于房屋合建和相互借贷,参见《人民司法》1995年第4期第11-13页。法治的知识特质在于学科知识的专业化,而专业化则是通过系统地学习解释适用法律规则的技术来体现的。
当然,在法律科层确立后的现实解释实践中,人们可以发现作为科层成员的法律读者有时释放了大众话语的声音,他们有时并未固守法律学科话语或曰精英话语的"权力"圈定。尽管他们并未从法律解释的角度思考解释者的文化意义,只是希望能有贤人充任官吏,但是,其观念使日后学者在面对"法治"这一问题时,开始怀疑法律可以"自在自为",进而怀疑现代性法律知识倚赖的法治观念(65)。针对它们而从事的大众式法律解释和精英式法律解释,实质上是社会需求和法律秩序之间的一种挑战与回应,在更深的层面上是大众当下的价值需求和法律既定的(在一定意义上是过去的)价值需求的挑战与回应。而法律职业通常是中产阶级的安逸职业。多数人与多数人的关系,始终是民主概念内在的问题。
3、"安乐"剥夺他人生命。○⒃F.Geny,MethodOfInterpretationAndSourcesOfPrivatePositiveLaw,transl.LouisianaStateLawInstitute,BatonRouge,1963,pp.186,212. ○⒄P.Maxwell,TheInterpretationOfStatute,11thed.,R.WilsonandB.Galpin,London:SweetMaxwell,Ltd.,1962,pp.28,29. ○⒅F.Dickerson,TheInterpretationAndApplicationOfStatutes,Boston:Little,BrownCo.,1975,chs.7-8. ○⒆美国学者Albert.Kocourek以为:立法机关的每个人不会对同一问题有同样的思想,因为每项法案通过时都经过辩论,总有人不同意而且总有人不表态。中国某些学者也表达了类似的观念。
(86)L.Fuller,TheMoralityofLaw,NewHaven:YaleUniversityPress,1964,pp.209-10,214. (87)L.Fuller,"FullertoF.O.Lafson,"inLonL.FullerPapers,HarvardLawSchoolLibrary,1960. (88)R.Dworkin,Law'sEmpire,Cambridge:HarvardUniversityPress,1986,p.93. (89)R.Dworkin,AMatterofPrinciple,Cambridge:HarvardUniversityPress,1985,pp.11-2. (90)以美国现实主义法律理论为代表现在A则失去了他自己的木材,而同时又没有得到任何回报。那么,什么是法律的简约?我们可以注意书中所举的例子。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.32-33,96,307.) 再看一个例子。
如果仅仅提出追求公正和移情想像两个角度以期解释法律的可持续发展,学术意识的结果也就不过尔尔。A的木材,是一个可替换的物品。
而且,法律务实的品格决定了法律理论不能是抽象的理论游戏。相反,确定这种便利是如何被冲抵的,倒是比较容易的。其实,当遇到这类比较蹊跷的案件的时候,法院总会做出一个这种性质的裁判。就日后的激励来说,原告为了避免再成为无辜者,即使是承担较少损失的无辜者,其也将不愿意再次行走这条道路,其他过路人也将避免行走这条道路,这条道路于是也就成为了一种公共浪费。
进入 刘星 的专栏 进入专题: 简约 法律 。这样,社会财富的转移在这里是静悄悄的,然而又是有去无回的,同时还是源源不断的。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.38.) 其次,我们可以考察第二个角度:小型社群中的规则复杂的显著功能可以放之四海而皆准。很多时候,问题之简单正是在于无钱无法成就这一素朴常识。
它同样是政治经济学的,然而,却是另外一种政治经济学的目的期待(当然这有赖于我们如何理解社会财富分配)。在法院提起诉讼的时候,这名过路人将楼上的多名住户列为被告,要求他们承担连带责任,理由是自己并不知道而且也无法举证究竟哪位住户曾将烟灰缸扔出。
再看第一种方法,也即原告胜诉。当然,如果最终结果可以查清责任并且以后能够解决类似的复杂问题,沉重的成本代价可能也是可以接受的。
这里,一个事情几乎是不太可能发生的:如果B是用他自己的材料制做雕像的,那么A就会成为一名购买雕像的个人。这或许解释了他为什么购买这块木材,而不是另外一块类似级别和类似质量的木材。我们完全可以想像这是一个多么复杂的法律操作,而其中也就包含了多么不易想像的成本支出。于是,对具体化的、具体条件下的真正公正的想像、怀念和期待,而非为了一般意义上的公正,更非为了笼统的解决一般问题,才是不断增加法律规定、细化法律内容的并且总是在场的根本动力之一。概括来说,一个默默的激励机制在起着作用,以确保这些规则在制度上行之有效。(注:参见Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,pp.31-32,53,140.) 当然,验证法律理论的意义,自我辩驳、自我推进,是必须在实际的微观法律环境中展开的。
夫妻、亲戚、情人、师徒、室友、职员、工友之类的人际关系,正是社会学和人类学时常所说的熟人关系。因此所有这些当然都是需要我们追问的。
假定法律规定,原告总是胜诉,或者,被告总是胜诉,那么,二者都是非常简单的规则,甚至在语言陈述上都是至为精练的,它们可以在任何场合下加以适用。如果18岁的青年是女性、娇小玲珑的,8岁的少年是男性、体格超长的,仍以肌体需求大小作为标准,为什么要这样分配蛋糕?如果18岁的青年已经饱食,或者面对蛋糕之际根本就是厌食的,8岁的少年没有饱食,或者对蛋糕情有独钟,还以肌体需求大小作为标准,为什么也要这样分配蛋糕?如果18岁的青年就是情操高尚,坚决要求分给8岁的少年同等的甚至更多的蛋糕,还以肌体需求大小作为标准,为什么依然坚持这样分配蛋糕?如果18岁的青年将原有分配给8岁少年的另外食品抢走了,反而再继续要求较多份额的蛋糕,又以肌体需求大小作为标准,为什么又要坚持这样分配蛋糕?一般来说,人们可以设想各种各样的情景,质疑这种分配,因为分配条件是可以不断变化的,基于不同条件是必然要提出为什么要这样分配蛋糕的。
(注:参见Richard A.Epstein,SimpleRules for a Complex World,chap.1.) 五 我不认为这种经济学的甚至政治经济学的思路必定是天衣无缝的。而且本案的奇妙复杂就在于不知谁为始作俑者。
显然,对于我们来说,复杂的法律带来了一些便利,然而确定其中某种具体便利到底是什么、到底是怎样的,却是十分困难的。在这个意义上,对复杂法律提高警惕,并不意味着抛弃法律,而是建立一个对立参照以期阐发简约法律的思想。指出这点,并不意味着我在指出《简约法律的力量》的不足,也不可能存在指出不足的问题,而且,《简约法律的力量》本身也许认为这点根本不是一个不足,这里是包含争论空间的。作为怀疑论者的一般人,通常没有因此放弃对真正公正的想像。
)这一纠纷应当怎样解决?我们可以想到许多棘手的法律问题。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,Cambridge,MA:Harvard University Press,1995,pp.37-38.) 此外,特别值得注意的是,《简约法律的力量》指出,人们时常还有一个信念,也即相信在小型、自愿结合性质的集团中可以发挥作用的复杂管理形式,在更为大型的、非个体化的社会背景中,依然可以获得同样的效果。
用句类似审美心理学的通俗表述来说,在这里人们是容易发生移情的。其实,《简约法律的力量》一书自己也在经常提到简约所遇到的问题,提到重新认识简约的可能性。
这种熟人关系虽然不是必定没有矛盾的,没有相互小心的,但是,总的来说是彼此互助的。让无辜者举证怎么就必定是合理的?第三,如果在被告举证不能的情况下让被告承担连带责任,那么,等于是要求某些无辜者承担责任,这样一种责任要求是否也有不合理的地方?第四,要求被告中无辜者承担责任,那么其中隐含着一个逻辑:原告也应承担一定的责任。
我们可以注意一个现象:在一般人的心目中,大致公正或者相对公正,和真正的公正总是有距离的,甚至是相互背离的。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a COmplex World,p.42.)这样一种生活背景,不仅积养着人们的一般生活规则习性,而且激发着人们对自己熟悉的非正式规范在另外语境下位移依然可以成功的信心确认。当然,这个解决办法迫使两个陌生人进入了共有者的受托义务中,违反了他们的意志,而没有使他们进入另外一种义务,这就是无需同意就可设定的义务。其次则是指向了围绕诉讼而产生的各种各样的政府成本和私人成本,毕竟,政府就要考虑如何应对排山倒海的诉讼浪潮,私人都要考虑怎样才能避免成为被告。
同时,最为重要的是,这样一种解决办法又给予了双方以未来的宽松选择想像:A将不太在意出现类似纠纷,B也将不太在意出现类似纠纷,毕竟,不论怎样,其结果都是不错的,成本问题最小化了,行为激励也是正面的。这名过路人因此付出了医疗费并且蒙受其他损失。
) 在此,进一步的问题在于所有这些疑问,尤其是第七个疑问,都将可能引导人们仔细考虑案件的各种调查结果,不断地求助于所提交的证据、专家意见、距离测量、相互质证等,(注:关于类似的讨论参见Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.98.)而且还有以后的细节立法努力。三 在我看来,现代法律的不断发展,似乎根本没有回应这里的正当性问题。
这样,最初可能就已受到伤害的原告,就会发觉起诉是毫无意义的。换言之,不论是转型期的中国法制,还是定型期的美国法制,当今处在其他任何时期任何时代的各国法制,都存在着不断更新换代、填加补丁以完善法律规定的行动谱系。

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